Corona: Abfrage des Arbeitgebers nach dem Impfstatus

Zum 15.09.2021 wurde das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) geändert.

Insbesondere wurde die Abfragemöglichkeit des Impfstatus neu gefasst. Danach wurden mehr Arbeitnehmer als bisher zur Offenlegung ihres Impfstatus gezwungen. In dem geänderten § 36 Abs. 3 IfSG ist nun die Abfragemöglichkeit des Arbeitgebers mit einer einhergehenden Wahrheitspflicht des Arbeitnehmers normiert. Darin ist geregelt, dass der Arbeitgeber Arbeitnehmer der in Absatz 1 und 2 genannten Einrichtungen nach deren Impf- und Serostatus befragen darf. 

Arbeitgeber dürfen danach die Information über den Impfstatus verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden.

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digital-vaccination-record Bild: wir_sind_klein / Pixabay.com

Frühere Rechtslage

Bis zum 14.09.2021 waren nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) zwei Berufsgruppen dazu verpflichtet, ihren aktuellen Impf- und Serostatus (Antikörper im Blutserum) offen zu legen. Die Streitkräfte der Bundeswehr unterliegen gem. § 17 a Soldatengesetz einer allgemeinen Impfpflicht, die im Umkehrschluss dazu führt, dass die Nachfrage über den Impfstatus wahrheitsgemäß beantwortet werden muss. Außerdem waren Mitarbeiter in Krankenhäusern gem. § 23 a IfSchG zur wahrheitsgemäßen Beantwortung der Frage nach dem Impfstatus verpflichtet. Danach darf, soweit es zur Erfüllung von Verpflichtungen aus § 23 Absatz 3 in Bezug auf übertragbare Krankheiten erforderlich ist, der Arbeitgeber personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden.

Änderung des IfSchG

Betroffen sind sind von der Änderung der Gesetzeslage Berufsgruppen wie Pflegeeinrichtungen, Kitas und Schulen, aber auch sonstige Massenunterkünfte. Erfasst sind vor allem Einrichtungen, die aufgrund der Vielzahl an untergebrachten oder aufhaltenden Personen zu einem Infektionsherd werden können. Die Mitarbeiter sind damit zu wahrheitsgemäßen Angaben verpflichtet. Die Abfragemöglichkeit des Arbeitgebers besteht jedoch nur dann, wenn eine epidemische Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG vorliegt und die Abfrage zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Die Verarbeitung der persönlichen Daten, was die Abfrage und die Wahrheitspflicht beinhaltet, ist also wie viele andere Corona-Maßnahmen darauf beschränkt, dass der Bundestag die anhaltende Annahme der epidemischen Lage von nationaler Tragweite weiterhin verlängert. Die Annahme der epidemischen Lage ist bis zum 25.11.2021 befristet, eine Verlängerung wird derzeit politisch diskutiert.

Für Arbeitgeber und Arbeitnehmer außerhalb der im Infektionsschutzgesetz aufgezählten Einrichtungen gilt demnach, dass weder ein Fragerecht bezüglich des Impfstatus gilt, noch dass Mitarbeiter eine Nachfrage zum Impfstatus wahrheitsgemäß beantworten müssten.

Außerdem stellt der § 36 Abs. 3 IfSchG für die betroffenen Einrichtungen auch keine Abfragepflicht durch die Arbeitgeber dar. Konsequenzen drohten demnach keine. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, hat der Arbeitnehmer auch das Recht zur Lüge. Hier droht eine gewisse Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber, aber auch für Arbeitnehmer. In diesen Fällen ist besonders auf den oben beschriebenen Zweck abzustellen, dass potentiellen Infektionsherden vorgebeugt werden soll und dass die Abfrage insgesamt bei Branchen, die geprägt sind von vielen Personen auf einem engen Raum, wo ein Abstandhalten und Kontakt nicht verhindert werden kann.

Erfolgt jedoch eine Abfrage und liegen alle Voraussetzungen vor, dann besteht eine Wahrheitspflicht. Kommen die Beschäftigten der Aufforderung des Arbeitgebers nicht nach, verletzen sie ihre Dienstpflicht. Dann hat der Arbeitgeber beispielsweise die Möglichkeit den Arbeitnehmer abzumahnen. Allerdings kann, vorausgesetzt die Verhältnismäßigkeit bleibt gewahrt, als letzter Schritt auch eine Kündigung ausgesprochen werden. Doch dieser Schritt wird wohl nur die große Ausnahme bleiben. Es stehen dem Arbeitgeber davor ausreichend andere Möglichkeiten zur Verfügung. Eine Lüge hingegen zerstört das Vertrauensverhältnis deutlich mehr, weshalb in diesem Fall eine Kündigung deutlich schneller droht. Die Möglichkeit zur Abfrage bei der Einstellung kann dazu führen, dass geimpfte Bewerber gegenüber ungeimpften Bewerbern bevorzugt werden. Das kann neben Personen, die sich bewusst gegen eine Impfung entscheiden, vor allem auch Personen treffen, die sich aus gesundheitlichen Gründen nicht impfen lassen können.

Zukünftige Regelung

Angesichts der rasant steigenden Inzidenzen wird politisch gerade eine weitere Änderung des Infektionsschutzgesetzes diskutiert. Danach soll unter anderem ein Fragerecht für Arbeitgeber (und damit einhergehend eine Wahrheitspflicht der Mitarbeiter festgelegt werden. Nach einem Gesetzesentwurf heißt es, dass Beschäftigte zukünftig verpflichtet seien, am Arbeitsplatz einen Impf- oder Genesenennachweis vorzulegen. Wer das nicht kann, müsse sich täglich testen lassen. Arbeitgeber müssen diese Nachweise kontrollieren, sonst drohe ihnen ein Bußgeld. Damit wäre die 3-G-Regelung am Arbeitsplatz eingeführt, Beschäftigte müssten entweder genesen, geimpft oder getestet sein. Wie diese Regelung im Einzelnen aussehen soll ist noch nicht klar.

Außerdem soll die Homeoffice-Pflicht, die aufgrund der Pandemie bis Ende Juni diesen Jahres in Kraft war, wieder eingeführt werden. Danach hatten Arbeitgeber ihren Beschäftigten Homeoffice anzubieten, wenn keine zwingende betrieblichen Gründe entgegenstehen.

RA’in Patricia Hauto LL.M. und Referendar Matthäus Gillner

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